“同生环境”并购案：撤销合同诈骗罪或致2.9亿损失难...

刑法之所以规定合同诈骗罪，根本上是要保护公私财产权，包括所有权或者其他本权，所以，被害人的财产有无遭受损失是合同诈骗罪成立的基础要件。二审撤销合同诈骗罪，上市公司清水源的损失如何追回？股民利益如何确保？
“同生环境”并购案疑云：河南省高院判决撤销“合同诈骗罪”或致2.9亿损失追回成难题

清水源并购遇“暗礁”
绿水青山就是金山银山。
在河南省全国..全域规划建设的国家产城融合示范区济源境内，在太行、王屋二山的崇山峻岭间，有一家上市环保科技公司。
官网介绍，河南清水源科技股份有限公司（简称清水源）成立于1995年，公司专注于循环水处理、生活污水处理一体化，工业给水处理，高难高盐复杂废水处理的研究，是一家集水处理药剂、技术、设备研发、生产、应用与环保投资、建设、运营、咨询业务于一体的综合型、集团化环保服务企业。
2015年4月23日,清水源登陆深交所创业板，股票代码：300437。
相关数据显示，在水处理药剂生产环节，国内从事水处理药剂生产且产能在万吨以上规模的企业约有10家至20家，其中，清水源具有规模优势。
然而，上市之后的企业扩张之路，在资本市场的激流险滩之中，清水源却遭遇了“暗礁”。
“同生环境”原高管涉案
2016年，清水源作价4.95亿元，通过重大资产重组收购了钟某、宋某持有的河南同生环境工程有限公司（下称“同生环境”）100%股权，并于当年完成了股东变更事宜。
协议约定，同生环境原股东钟某、宋某在2016-2018年度继续负责同生环境的经营管理。
2019年清水源接收管理后，经内部审计发现钟、宋二人涉嫌重大经济犯罪，同生环境于2019年8月1日报案。
经历两年曲折后， 2021年1月22 日，郑州市公安局郑东分局出具《移送案件通知书》，提出 “该案犯罪嫌疑人一人犯数罪，由济源市公安局并案处理有利于查明犯罪事实”，将案件移交至济源市公安局。
公安机关侦查一年后，检察机关提起公诉。2022年3月17日，济源市中级人民法院受理此案后，公开开庭进行审理。
公诉机关指控，二被告人（钟某、宋某）作为同生环境的实际控制人，在与清水源签订意向书后，操控同生环境采取编制虚假财务报表、编造工程项目竣工验收报告、提供虚假发票、出具虚假确认收入说明等手段，故意违反会计准则，将2015年度之前发生的收入、成本延迟确认在2015年度，虚增2015年度收入、成本、营业利润及净利润。
2016年4月6日，双方签订《购买资产协议》，确定本次标的交易价格为49480万元。
钟、宋承诺2016年度、2017年度、2018年度分别完成净利润3520 万元、5600万元、6680万元(三年合计15800万元)。在盈利承诺期间，如同生环境的实际净利润数未达到承诺净利润数，钟、宋应以股份补偿方式进行补偿。
2016年7月19日，双方完成工商变更核准。后清水源向二人各发行700万股清水源公司股份(作价32228万元)，向二人各支付现金8626万元(合计17252万元)。
在三年盈利承诺期内，宋某担任同生环境的副董事长，钟某担任同生环境总经理、法定代表人，二人实际负责同生环境经营。
宋某、钟某二被告人为实现三年承诺期净利润业绩指标，从而达到占有包含虚增部分在内的全部收购款的目的，通过隐瞒转包合同、骗取监理方出具虚假的工程进度证明、高估收入、低估成本、高估毛利率、提前确认收入、延迟确认成本等方式，虚增三年盈利承诺期各年度收入及净利润。

经司法鉴定机构鉴定:同生环境2015年确认收入的11个施工项目中，其中8个项目共虚增收入9904.93万元，虚增比例为280.42%；虚增净利润1941.25万元，虚增比例为217.45% 。虚增评估基准日2015年12月31日同生公司股权估值29947.85万元，且连续三年均未完成承诺业绩。
案发时，钟某名下清水源股份280万股，宋某名下股份700 万股，未被清水源董事会申请解禁。
上述事实，公诉机关认为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
同时公诉机关指控，钟、宋二人犯职务侵占罪、背信损害上市公司利益罪、隐匿会计凭证、会计账簿罪。
宋某、钟某、张某利用职务便利，以制作假账方式套取、侵吞同生环境资金1284.65万元，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
宋某作为上市公司董事，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，以虚构《居间协议》的方法，将同生环境200万元无偿提供给他人，致使上市公司利益遭受重大损失，应当以背信损害上市公司利益罪追究其刑事责任。
宋某、钟某作为同生公司实际控制人,隐匿会计凭会计账簿，情节严重，应当以隐匿会计凭证、会计账簿罪追究刑事责任。
最终，济源中院一审判决宋颖标犯合同诈骗罪、职务侵占罪、背信损害上市公司利益罪，合并执行有期徒刑18年，并处罚金550万元；判决钟盛犯合同诈骗罪、职务侵占罪，合并执行有期徒刑16年，并处罚金400万元。此外，追缴宋颖标、钟盛因合同诈骗的犯罪所得2.99亿元退赔被害单位清水源，追缴其他违法所得等。被告人张永新犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

二审“蹊跷”改判
一审宣判后，钟、宋不服，提出上诉。河南省高院于2024年4月1日公开审理此案。
三个月后，2024年7月16日，河南省高院作出终审判决。
维持河南省济源中级人民法院（2022）豫96刑初3号刑事判决第一项中对上诉人宋颖标职务侵占罪、背信损害上市公司利益罪的定罪量刑部分，第二项中对上诉人钟盛职务侵占罪的定罪量刑部分，第三项即对原审被告人张永新职务侵占罪的定罪量刑部分，第四项中关于职务侵占罪及背信损害上市公司利益罪的违法所得追缴部分。
撤销河南省济源中级人民法院（2022）豫96刑初3号刑事判决第一项、第二项中对上诉人宋颖标、钟盛合同诈骗罪的定罪量刑部分及合并执行的量刑部分，第四项中关于合同诈骗罪违法所得追缴部分。
上诉人宋颖标犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币50万元，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币50万元。
上诉人钟盛犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
河南省高院判决书表述，本案虚增利润的行为尚不属于根本性诈骗。尽职调查过程中，涉案8个项目并非虚构而是客观存在，收入、利润也并非无中生有，系将之前年度收入、利润延迟确认到2015年，导致虚增2015年的收入、利润，这种手段和行为与其他合同诈骗犯罪中签订虚假交易合同、虚构业务等明显的实质性造假手段、根本性诈骗行为有明显区别。
对此，一位不愿具名的法律界人士评论说，刑法之所以规定合同诈骗罪，根本上是要保护公私财产权，包括所有权或者其他本权，所以，被害人的财产有无遭受损失是合同诈骗罪成立的基础要件。合同欺诈也常常导致合同目的落空，在合同目的落空的情况下，需要实质判断交易相对方是否遭受财产损失以及财产损失的比例及其数额大小，以确定行为是否应作为合同诈骗罪处理。
合同诈骗罪这个罪名的典型案例是周某明等合同诈骗案，又称为上市公司高管合同诈骗第一案。周某明等人采用欺骗的手段与上市公司签订股权转让合同，**将上市公司“掏空”。主犯周某明被法院认定为合同诈骗罪，受到了应有的惩罚。为维护证券市场的稳定，维护广大股民的利益，对侵犯上市公司利益的违法犯罪行为，从以往案例来看，往往课以重刑。此案中，钟、宋所犯合同诈骗罪作为主罪却予以撤销，这将对上市公司产生严重不良影响。二人违法所得2.99亿元如何追缴成了难题。上市公司和股民的权益如何维护？
可资借鉴的是，联创股份（300343）2017年并购上海鏊投公司引发的刑事案件判决，撮合方之一的某私募基金管理人实控人孔某被判无期，其他涉案人员分别被判处十五年、十一年等有期徒刑。
经判决书披露，这家被收购的上海鏊投公司成立于2014年9月，主营业务为网络营销。2015年11月，该公司法定代表人变更为高胜宁。
2015年底，宽毅上海股权投资基金管理有限公司实际控制人孔刚，在与高胜宁认识后，共谋包装上海鏊投公司被上市公司高价并购。2016年至2019年，被告人孔刚、高胜宁、王耘、黄烱等人为支撑估值、完成业绩对赌，通过虚增业绩的方式累计虚增利润约5.1亿元。法院认为，被告人孔刚、高胜宁、王耘、黄烱、叶青以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财务，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。
公开信息显示，此案审判长、河南省高院刑二庭庭长袁小刚在相关法律讲座中结合自己二十多年的审判经验，从“常识常理常情”、“国法天理人情”、“坚决不徇私情”三句话出发，系统阐释了刑事审判的方法体系,司法裁判应当做到政治效果、法律效果、社会效果有机统一。
此案中撤销合同诈骗罪又会产生怎样的法律效果和社会效果？
同生环境一位工作人员反映，在案件侦办过程中，钟、宋犯罪团伙成员频繁跟踪办案民警和公司人员，后被民警传唤其相关人员并予以警告。
截至目前，同生环境2015年及之前年度的会计凭证、会计账簿下落不明。

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